商标授权程序中认定的结论能否直接作为侵权认定的依据？

亿华公司2004年5月20日申请注册被异议商标“希能”，使用在第5类“医药制剂、人用药、针剂、片剂”等商品上。济民公司以引证商标“悉能”，核定使用在第五类的“化学医药制剂”上，对被异议商标提出异议，商标局裁定被异议商标不予核准注册。亿华公司不服，向商评委申请复审，商评委以被异议商标与引证商标文字构成不同，不构成近似商标为由裁定对被诉标识予以核准注册。

2012年4月26日亿华公司接到商标局通知领取“希能”商标注册证。济民公司不服上述裁定，向法院提起行政诉讼，北京一中院和北京高院均维持了商评委的裁定。济民公司不服向最高人民法院提出再审，最高人民法院再审认为被异议商标与引证商标构成近似商标，使用的商品构成类似商品，判决撤销一、二审判决，责令商评委重新做出裁定。商评委以被异议商标与引证商标使用的商品构成类似商品，共存市场容易导致消费者对商品来源产生混淆为由，裁定被异议商标不予核准注册，2016年3月20日商标局发布了“希能”商标无效公告。

2015年12月5日原告济民公司以被告亿华公司在未获得核准注册的情况下，自2004年12月起将被诉标识“希能”大规模使用在其生产的头孢丙烯片及头孢丙烯干混悬剂，两种支柱产品上，涉案药品产量大、销售范围广泛，销售数额数亿元，侵犯了原告“悉能”商标的注册商标专用权为由，向上海徐汇区法院提起商标侵权之诉。法院在审理中直接援引被诉商标与权利商标在行政授权、确权阶段关于商标近程度认定的结论，认定被诉商标与权利商标构成在类似商品上的近似商标，侵权的起始时间为亿华公司开始对被诉商标使用日2004年12月，判决亿华公司停止侵权，赔偿原告济民公司550万元，登报消除影响。

对于上述商标纠纷系列案件，如下两个问题值得我们深思：

一、在商标侵权审理程序中援引在授权、确权阶段认定的近似结论是否合理?

商标的近似性、商品的类似性认定在商标授权、确权制度中决定着申请的商标能否被核准注册，在商标侵权纠纷中很大程度上决定着被诉商标是否构成侵权。现行商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

从上述法条的逻辑来看，在商标授权阶段，只要申请的商标与在先核准注册的商标构成标识相同或近似，商品相同或类似就不能被核准注册。在该案中，最高法院在涉案商标行政诉讼中认为被诉标识指定使用在第5类医药制剂、人用药、针剂、片剂等商品上，权利商标核定使用在第5类化学医药制品上，前述商品均用于疾病预防、诊断、和治疗的药品，商品类别高度重合，属于相同或者类似商品。被诉标识与权利商标呼叫相同，容易导致混淆和误认。

显然，上述行政判决严格执行商标法第三十条对商标近似的认定逻辑，主要从商标的文字构成和核定使用的商品进行比对，认定被诉标识与权利商标构成近似，即使行政诉讼中也在考虑是否发生混淆，但更多的是从宏观的角度考虑，只要任何情况下存在混淆的可能就不会予以注册。

而现行商标法第五十七条(二)规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。显然，从上述立法的逻辑不难看出，在商标侵权的审理中，对商标近似性的认定不仅要满足标识近似、商品类似外，还要满足导致消费者的混淆，尤其是要审查在特定的使用条件下是否会产生混淆的可能。该案中，在侵权审理阶段，一审法院直接援引了商标授权阶段对近似性认定的结论，并没有考虑到与被诉商标实际使用的现实情况。直接援引商标授权阶段对商标近似认定的结论，最大的缺陷在于没有从客观实际中权衡两标识共存于市场，是否会导致相关公众的混淆。被诉商标实际使用的药品为头孢丙烯产品，而权利商标使用的药品为硫酸依替米星注射液上，两种药品的外在形式完全不同：一种是片剂、另一种是针剂，两种药品的疗效、使用的方式、销售渠道、购买渠道、受众群体完全不同，在现实生活中，难以导致消费者的混淆。

部分被诉商标与权利商标即使在授权阶段被认定为近似商标，认定有混淆的可能，但在实际的经营中基于具体的使用条件，也可能不会出现误导消费者商品来源的现象。故虽然两标识在行政授权阶段被认定为近似商标，但在侵权审理程序中，要更加讲究具体问题具体分析的原则，更多地从尊重客观实际的角度出发进行商标混淆的判定。

二、被诉商标权利合法存续期间对商标的使用是否应该认定为侵权?

该案中被告亿华公司于2004年5月20号申请“希能”被诉商标，在法定期限内原告提出了异议，商标局认为异议理由成立，驳回被诉商标的申请。亿华公司不服向商评委申请复审，商评委认为与权利商标不构成近似商标，于2011年12月22日核准被诉商标的注册，有效期自2007年3月28日至2017年3月28日。原告不服向法院提起行政诉讼，该案经历北京一中院和北京高院的一审、二审，均维持了商评委对被诉商标核准注册的裁定。原告向最高人民法院申请再审，再审认为被诉商标与权利商标构成标识近似、商品类似为由判决撤销一、二审判据，责令商评委重新做出裁定。商评委依据最高人民法院的判决，认为被诉商标与权利商标使用的商品构成类似，容易导致消费者混淆，于2015年10月28日裁定驳回被诉商标的申请。

从上述审理事实中可以看出，在2007年3月28日—2015年10月28日期间内，被诉商标的专用权至少形式上是合法存续的。我国现行商标法第三条明确规定：商标注册人享有商标专用权，受法律保护。商标专用权至少应包含三个层次的意义：

第一、注册人的使用权，即注册人可以自己使用(也可以许可他人使用)自己的商标;

第二、注册人的排他性权利，未经注册商标权利人许可不得使用该注册商标;

第三、排除侵害权，注册人有对他人侵犯注册商标的行为请求救济的权利。其中第一项注册商标的使用权是商标专用权的基石，被核准注册的商标如果不能使用，其专用权无从谈起。

关于注册商标的使用，现行《商标法》第四十四条和第四十五条做了限制性规定，商标注册人只要未违反上述法条的限制性规定，就属于合法使用。法无禁止既可为，我国现行的商标法律制度中没有规定已经核准注册的商标在他人提出异议或者无效时有停止使用的义务，被诉“希能”商标在权利存续期间，是在核准注册的商品上使用核准注册的商标的行为。

亿华公司在被诉商标权利合法存续的期间内的使用，是基于对商标授权部门的信任而合法正当的使用。亿华公司对被诉商标使用的动力，源于商标行政部门的授权。退一步讲即使被诉商标的使用，侵犯他人在先核准注册商标的权利，其错误的根源来自商标行政授权部门，让商标申请人承担侵权责任显失公平。亿华公司在被诉商标核准注册前对被诉商标的使用是对未注册商标的使用，符合企业对商标使用的惯例。被诉商标被核准注册，足以说明被诉商标与在先核准注册的商标无冲突，故被诉商标在核准注册前的使用当然也不能认定为是非法的使用。

而该案中，被诉商标开始使用的时间被法院认定为侵权开始的时间，没有对被诉商标权利合法存续期间商标权利人应有权利的考量，显然是对事实的认定错误。换言之，被诉标识权利人基于对行政授权机关的信任，对商标使用形成了商誉，被再审改判后已经遭受巨大损失，如果再认定商标合法存续期间的使用构成侵权，对被诉商标权利人难谓公平。

被核准注册的商标暗含着一种保证，即注册人在合理使用自己注册商标的情况下应不承担可能侵害他人的商标专用权风险。尤其在该案中，被诉商标在商评委复审核准注册后，在后续的一审、二审法院行政诉讼中，也得到了核准注册的支持，上述裁定和判决给了商标申请人行使商标权利正当性的信心。如果按照该案法院的审理思路，只有案件经过了最高人民法院再审程序商标的权利属性才能稳定，有可能打乱我国商标管理秩序，甚至当前已经有商标争议案件启动了检察院抗诉程序，会不会发展到申请人需要等待抗诉程序终结后才能使用商标呢?

当然，也有观点认为，商标注册人的在先权利不应该因为在后商标的注册，尤其是不应该因为在后商标注册证的错误发放而受到阻却，在后商标最后被成功异议，也就等于该商标从法律上从未注册过，自然也不存在抗辩一说。

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